(Schein)Selbstständigkeit

Vorsicht, Fallstrick für Mietköche!

Bei der nächsten Sozialversicherungsprüfung könnte es aufgrund der Einordnung von freiberuflichen Köchen*innen als Scheinselbstständige durch die Rentenversicherung zu einem bösen Erwachen kommen

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Vor fünf Jahren hat sich Ulrich H. mit einem Partner als Event-Caterer selbstständig gemacht und sich mit Erfolg auf dem lokalen Veranstaltungsmarkt etabliert. Aus dem Start-up ist inzwischen ein mittelständisches Unternehmen geworden. Anfangs standen die beiden Unternehmensgründer allein in der Küche, mit der Zeit kamen die ersten festangestellten Mitarbeiter hinzu. Trotzdem war dem Jungunternehmer irgendwann klar, dass er aufgrund des stark schwankenden und vor allem auch unberechenbaren Geschäfts dringend weitere personelle Unterstützung benötigt.

Da das Catering-Geschäft über das Jahr gesehen starken Schwankungen unterworfen ist, war für ihn eine Festanstellung von Köchinnen/Köchen über ein Kernteam hinaus nicht möglich. Daher erinnerte er sich an den Tipp eines Kollegen. Der hatte ihm von Köchen – vor allem aus der Gemeinschaftsverpflegung – erzählt, die sich in ihrer Freizeit etwas dazu verdienten. Ulrich H.:„Auf keinen Fall wollte ich diese Köche schwarz bezahlen. Daher hatte ich mich bei meinem Steuerberater und bei der Krankenkasse erkundigt, woran ich bei der Anstellung von Köche denken muss, die beispielsweise ansonsten in Vollzeit in einer Kantine arbeiten.“

Von der Krankenkasse bekam er die Auskunft, dass er diese Mitarbeiter mit Kleingewerbeschein ohne die Zahlung von Sozialabgaben wie Pflege- und Krankenversicherung beschäftigen könne, solange ihr Hauptgewerbe überwiegt und sie über ihren Arbeitgeber versichert sind. Auch sein Steuerberater sah keine Probleme hinsichtlich Scheinselbstständigkeit, wenn folgende Kriterien erfüllt sind: Die Freiberufler dürfen nicht im Dienstplan stehen, müssen für jeden Einsatz individuell angefragt werden, legen ihren Stundenlohn selbst fest und dürfen nicht mehr als 5/6 ihres Umsatzes mit einem Kunden erzielen. Mehrere Jahre lang bediente sich Ulrich H., inzwischen Alleinunternehmen, weil sein Partner ausgestiegen war, sich aus diesem Pool an Aushilfsköche. Wie zahlreiche andere Unternehmen in der Region.

Scheinselbstständigkeit

Das böse Erwachen kam nach der Sozialversicherungsprüfung durch die Deutsche Rentenversicherung. Der Prüfer war der Auffassung, dass es sich bei den Köchen mit Kleingewerbeschein (nicht die 450-Euro-Kräfte) um Scheinselbständige handelt, da sie weisungsgebunden seien, kein wirtschaftliches Risiko trügen und somit in einem abhängigen Arbeitsverhältnis beschäftigt seien. Kriterien, die nach Ansicht von Ulrich H. nicht zutreffen, da er seinen Aushilfen keinerlei Vorschriften macht, wie sie Gerichte oder Menü-Komponenten zubereiten sollen.

Doch alles Argumentieren und Darlegen der besonderen Bedingungen in der Gastronomie konnten den Prüfer nicht zum Umdenken bewegen. Stattdessen machte er das Angebot, pauschal einen bestimmten Betrag nachzufordern und eine „tiefergehende Untersuchung“ zu vermeiden. Seither versteht Ulrich H. die Welt nicht mehr. „Ich habe nie mit böser Absicht gehandelt oder bewusst gegen Vorschriften verstoßen. Dazu kommt, dass Sozialversicherungsprüfungen bei Kollegen aus unserem Landkreis, die sich aus dem gleichen Mitarbeiter-Pool bedienen, ohne Beanstandungen über die Bühne gegangen sind. Darin erkennt man die Willkür, mit der die Rentenversicherung prüft.“  Am schlimmsten ist für ihn das Gefühl des Ausgeliefertseins, da er keine Chance sieht, mit Hilfe eines Rechtsanwalts gegen den Bescheid vorzugehen. „Die sitzen am längeren Hebel, da habe ich als kleines Unternehmen keine Chance.“ 60.000 bis 70.000 Euro muss er jetzt wohl für fünf Jahre rückwirkend an die Rentenversicherung nachzahlen.

Dirk Ellinger, Hauptgeschäftsführer des DEHOGA Thüringen, ist im Rahmen seiner Beratungstätigkeit regelmäßig mit der Mietkoch-Problematik konfrontiert. „Leider sind die Personalsorgen der Unternehmen so groß, dass sie gerne auf vermeintlich freiberufliche Köche zurückgreifen, um ihr Lücken zu decken.“ Mietköche sind zudem auch unter finanziellen Gesichtspunkten eine verlockende Lösung, da – im Gegensatz zu festangestellten Mitarbeitern – weder Urlaubsgeld oder Lohnfortzahlungen bei Krankheit anfallen. Selbst die Mindestlohnregelung kann so – zumindest theoretisch – umgangen werden.

Da Mietköche fast immer in die Betriebsabläufe eines Unternehmens vor Ort involviert sind, vorgegebene Arbeitszeiten einhalten müssen und an Weisungen des Küchenchefs gebunden sind, üben sie nach Einschätzung der Rentenversicherung nur in den wenigsten Fällen eine echte selbstständige Tätigkeit aus. Außerdem trägt ein Mietkoch in der Regel kein unternehmerisches Risiko, nutzt keine eigenen Räumlichkeiten wie Büros oder Küche und beschäftigt keine Mitarbeiter. Selbst eine Gewerbeanmeldung und die Abführung von Umsatzsteuer reichen nicht aus, um als selbstständiger Koch von der Rentenversicherung akzeptiert zu werden. „Auch das Argument von Köchen, sie seien beispielsweise in einem Krankenhaus fest angestellt und würden dort ihre Sozialversicherung abführen, zählt nicht“, sagt Dirk Ellinger, „für die Rentenversicherung sind sie abhängig beschäftigt und damit scheinselbstständig.“ Dazu kommt, dass der Staat 2017 über eine Gesetzesänderung die Regeln für Freiberufler deutlich verschärft hat. Dirk Ellinger kann verstehen, dass sich Unternehmer in der Gastronomie eine Legalisierung wünschen, um so auf die Besonderheiten der Branche – Stoß-/ Saisongeschäft – flexibler reagieren zu können. „Politisch steht allerdings außer Zweifel, dass die Sozialversicherungspflicht in ihrer derzeitigen Form erhalten bleibt. Ich sehe keine Chance, dass sich hier etwas ändert.“

Die derzeit einzigen legalen Möglichkeiten sind die Einstellung von Aushilfen auf 450-Euro-Basis oder auf Steuerkarte mit Steuerklasse 6. Für die meisten „freien“ Köche ist das keine attraktive Alternative, das sie mit hohen Abzügen rechnen müssen. Beschäftigung auf 450-Euro-Basis bedeutet, dass Aushilfen immer nur bei einem Arbeitgeber angestellt sind.

Eine weitere Möglichkeit, um als Unternehmer auf Nummer Sicher zu gehen, ist die Überprüfung eines Free-Lancers durch die Clearing-Stelle der Rentenversicherung. Obwohl eine Statusfeststellung hinsichtlich einer echten Selbstständigkeit sehr einfach zu beantragen ist, wird diese Möglichkeit nur selten genutzt, um keine schlafenden Hunde zu wecken. Die Praxis zeigt zudem, dass Mietköche in den meisten Fällen auf eine weitere Zusammenarbeit mit einem Unternehmen verzichten, sobald das Thema Statusfeststellung vom Betriebsinhaber angesprochen wird.

Oft reicht laut Dirk Ellinger der gesunde Menschenverstand aus, um festzustellen, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Wenn der angeblich selbstständige Koch die gleichen Arbeiten ausführt wie ein angestellter Kollege, liegt mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Scheinselbstständigkeit vor. „Ich rate Gastronomen daher grundsätzlich zu einer Anfrage bei der Clearing-Stelle“, sagt Dirk Ellinger, „wenn eine Prüfung durch die Rentenversicherung erst einmal gelaufen ist, ist unser Handlungsspielraum im Rahmen der Beratung und Vertretung sehr eingeschränkt.“ Auch die Prüfer der Rentenversicherung haben seiner Erfahrung nach sehr wenig Ermessensspielraum. Von sich aus können sie beispielsweise nicht vorschlagen, sich bei einer Nachzahlung in der Mitte zu treffen. Dirk Ellinger rät auch davon ab, die Scheinselbständigen in irgendeiner Form anteilig in Regress nehmen zu wollen. Versuche endeten in der Vergangenheit mit der Verjährung von Ansprüchen oder damit, dass die Anwälte der Gegenseite im Gegenzug beispielsweise Urlaubsansprüche und eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall einforderten, was die Kosten für den Gastronom unter dem Strich nur noch weiter in die Höhe getrieben hätte.

Die einzig wirklich legale Alternative für die Beschäftigung von Mietköchen ist daher die Zusammenarbeit mit einem Personaldienstleister, der im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes Köche*innen an Betriebe abstellt. „Ich rate daher jungen Unternehmern, sich einen guten und zuverlässigen Personaldienstleister zu suchen und mit diesem einen Vertrag zu schließen“, sagt Thorsten Neumann, der vor zehn Jahren sein Catering-Unternehmen noi! – Event & Catering in Mönchengladbach gegründet hat. „Das Thema Scheinselbstständigkeit ist leider kein neuer Umstand und bereits seit mehreren Jahren aktuell. Das ist auch der Grund, warum in der Catering-Branche so viele Firmen mit Personaldienstleistern zusammenarbeiten, um später keine Probleme mit der Rentenversicherung zu bekommen.“

Text: Jörg-Michael Ehrlich
Fotos: Adobe Stock


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